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   不動産売却に関する重要な判例 NO.7

手付と解除
   裁判年月日 昭和40年11月24日 




   裁判所が判断した事項

   一 民法第五五七条第一項にいう「契約ノ履行ニ著手」した場合にあたるとされ
    た事例。

   二 解約手附の授受された売買契約の履行に着手した当事者からの解除の許否。



   判決の内容

   一 解約手附の授受された第三者所有の不動産の売買契約において、売主が、右不
    動産を買主に譲渡する前提として、当該不動産につき所有権を取得し、かつ、自
    己名義の所有権取得登記を得た場合には、民法五五七条第一項にいう「契約ノ履
    行ニ著手」したときにあたるものと解するのを相当する。

   二 解約手附の授受された売買契約において、当事者の一方は、自ら履行に着手し
    た場合でも、相手方が履行に着手するまでは、民法第五五七条第一項に定める解
    除権を行使することができるものと解するのを相当とする。





   主文

    本件上告を棄却する。
    上告費用は上告人の負担とする。



   判決の理由

     論旨は、本件手附は解約手附であるとした原判決は、民法五五七条の解釈を誤
    り理由不備の違法がある、というにある。

     しかし、原判決の引用する第一審判決の認定した事実関係のもとに、所論の本
    件手附は損害賠償の予定をかねた解約手附の性質を有するものであるとした原判
    決(第一審判決理由を引用)の説示は相当であつて、その判断の過程において所
    論の違法はない。所論は、原判決を正解せず、原審が適法に行なつた証拠の取捨
    判断および事実認定を非難するに帰し、採用することができない。

     同第二点および上告会社代表者Dの上告理由について。
    論旨は、要するに、被上告人と大阪府との間で本件売買契約の目的物件である本
    件不動産についての払下契約が締結された時点あるいは右不動産について上告人
    主張の仮登記仮処分手続がなされた時点において、被上告人又は上告人が民法五
    五七条一項にいう契約の履行に着手したものというべきである旨の上告人の主張
    を排斥した原判決は、右法条の解釈適用を誤つた違法がある、というに帰する。

     よつて按ずるに、民法五五七条一項にいう履行の着手とは、債務の内容たる給
    付の実行に着手すること、すなわち、客観的に外部から認識し得るような形で履
    行行為の一部をなし又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為を
    した場合を指すものと解すべきところ、本件において、原審における上告人の主
    張によれば、被上告人が本件物件の所有者たる大阪府に代金を支払い、これを上
    告人に譲渡する前提として被上告人名義にその所有権移転登記を経たというので
    あるから、右は、特定の売買の目的物件の調達行為にあたり、単なる履行の準備
    行為にとどまらず、履行の着手があつたものと解するを相当とする。従つて、被
    上告人のした前記行為をもつて、単なる契約の履行準備にすぎないとした原審の
    判断は、所論のとおり、民法五五七条一項の解釈を誤つた違法があるといわなけ
    ればならない。(なお、本件の事情のもとに、上告人主張の仮登記仮処分手続が
    なされたことをもつては所論の履行の着手があつたものとみることができない旨
    の原判決の判断は正当である。)

     しかしながら、右の違法は、判決に影響を及ぼすものではなく、原判決破棄の
    理由とはなしがたい。その理由は、次のとおりである。

     解約手附の交付があつた場合には、特別の規定がなければ、当事者双方は、履
    行のあるまでは自由に契約を解除する権利を有しているものと解すべきである。
    然るに、当事者の一方が既に履行に着手したときは、その当事者は、履行の着手
    に必要な費用を支出しただけでなく、契約の履行に多くの期待を寄せていたわけ
    であるから、若しかような段階において、相手方から契約が解除されたならば、
    履行に着手した当事者は不測の損害を蒙ることとなる。従つて、かような履行に
    着手した当事者が不測の損害を蒙ることを防止するため、特に民法五五七条一項
    の規定が設けられたものと解するのが相当である。

     同条項の立法趣旨を右のように解するときは、同条項は、履行に着手した当事
    者に対して解除権を行使することを禁止する趣旨と解すべく、従つて、未だ履行
    に着手していない当事者に対しては、自由に解除権を行使し得るものというべき
    である。このことは、解除権を行使する当事者が自ら履行に着手していた場合に
    おいても、同様である。すなわち、未だ履行に着手していない当事者は、契約を
    解除されても、自らは何ら履行に着手していないのであるから、これがため不測
    の損害を蒙るということはなく、仮に何らかの損害を蒙るとしても、損害賠償の
    予定を兼ねている解約手附を取得し又はその倍額の償還を受けることにより、そ
    の損害は填補されるのであり、解約手附契約に基づく解除権の行使を甘受すべき
    立場にあるものである。

     他方、解除権を行使する当事者は、たとえ履行に着手していても、自らその着
    手に要した出費を犠牲にし、更に手附を放棄し又はその倍額の償還をしても、な
    おあえて契約を解除したいというのであり、それは元来有している解除権を行使
    するものにほかならないばかりでなく、これがため相手方には何らの損害を与え
    ないのであるから、右五五七条一項の立法趣旨に徴しても、かような場合に、解
    除権の行使を禁止すべき理由はなく、また、自ら履行に着手したからといつて、
    これをもつて、自己の解除権を放棄したものと擬制すべき法的根拠もない。

     ところで、原審の確定したところによれば、買主たる上告人は、手附金四〇万
    円を支払つただけで、何ら契約の履行に着手した形跡がない。そして、本件にお
    いては、買主たる上告人が契約の履行に着手しない間に、売主たる被上告人が手
    附倍戻しによる契約の解除をしているのであるから、契約解除の効果を認めるう
    えに何らの妨げはない。従つて、民法五五七条一項にいう履行の着手の有無の点
    について、原判決の解釈に誤りがあること前に説示したとおりであるが、手附倍
    戻しによる契約解除の効果を認めた原判決の判断は、結論において正当として是
    認することができる。論旨は、結局、理由がなく、採用することができない。

     上告代理人阿部幸作、同越智譲の上告理由第三点について。
    論旨は、上告人の信義則違反、権利濫用の抗弁を排斥した原判決は、民法一条
    の解釈を誤つた違法がある、というにある。
     しかし、被上告人のなした本件手附倍戻しによる本件売買契約解除の意思表示
    は何ら信義則違反、権利濫用にあたらないとした原判決の判断は、正当として是
    認することができる。論旨は理由がない。
     よつて、民訴法四〇一条、三九六条、三八四条二項、九五条、八九条に従い、
    裁判官横田正俊の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見により、主文のと
    おり判決する。

     裁判官横田正俊の反対意見は、次のとおりである。
    民法五五七条一項の解釈について多数意見は、売買の当事者の一方が履行に着
    手した後は、(イ)その相手方は契約を解除することはできないが、(ロ)履行
    に着手した当事者は解除権を行使することを妨げないというが、私は、右(ロ)
    の点について見解を異にし、履行に着手した当事者もまた解除することをえない
    ものと解するのである。けだし、履行に着手した当事者は、手附による解除権を
    抛棄したものと観るのを相当とするばかりでなく、履行の着手があつた場合には
    その相手方も、単に契約が成立したに過ぎない場合や、履行の準備があつたに過
    ぎない場合に比べて、その履行を受けることにつきより多くの期待を寄せ、契約
    は履行されるもの、すなわち、契約はもはや解除されないものと思うようになる
    のが当然であるから、その後における解除を認容するときは、相手方は、手附を
    そのまま取得し又は手附の倍額の償還を受けてもなお償いえない不測の損害をこ
    うむることもありうるからであり、また、右のように解することは、民法の前示
    法条の文理にもよく適合するからである。多数意見を推し進めれば、当事者の一
    方が履行の一部、いな大部分を終つた場合においても、相手方において履行に着
    手しないかぎり、その当事者の都合次第で契約を解除することを認容しなければ
    ならなくなるものと思われるが、このような場合の解除が相手方の利益を不当に
    害する結果を伴い(相手方は、履行に対する期待を甚しく裏切られるばかりでな
    く、原状回復義務を負わされることにもなる)、時には、信義に反するきらいさ
    えあることを否定することができないであろう。もつとも、一部でも履行があつ
    た場合には、解除権を抛棄したものと観るべきであるとの論が予想されるが、も
    しそのような考え方が正しいとするならば、履行の準備の域を越えすでに履行の
    着手があつた段階において同様の結論を認めて然るべきであり、これが正に民法
    五五七条一項の法意であると解される。

     ところで、本件売買契約の履行に関し、被上告人において上告人の主張するよ
    うな行為をしたとすれば、右は、履行の着手に該当するものと解されるから(こ
    の点においては、上告代理人阿部幸作、同越智譲の上告理由第二点および上告会
    社代表者Dの上告理由に対する多数意見に全く同調する)、被上告人は、以上に
    説示した理由により、手附による解除権をすでに喪失したものと解するほかなく
    したがつて、被上告人がした解除の効力を認めて上告人の本訴請求を棄却した原
    判決には、右の点において民法五五七条一項の解釈を誤つた違法があるに帰し、
    その違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れな
    い。
     よつて、民訴法三九四条、四〇七条を適用して、原判決を破棄し、本件を原裁
    判所に差し戻すべきものと思料する。





   手付と解除(参考法令)


   民法557条 (手付) 
   1 買主が売主に手付を交付したときは、当事者の一方が契約の履行に着手する
     までは、買主はその手付を放棄し、売主はその倍額を償還して、契約の解除を
     することができる。 
   2 第五百四十五条第三項の規定は、前項の場合には、適用しない。 





















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